Sedat DEĞER / Mevzuat Uzmanı
Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarında görev yapan öğretmenlerin haftalık nöbet görevlerinin planlanması, zaman zaman okul idareleri ile öğretmenler arasında hukuki ihtilaflara ve mevzuatın yanlış yorumlanmasından kaynaklanan hatalı uygulamalara sahne olmaktadır. Bu hatalı uygulamaların başında ise ortaokullarda görev yapan öğretmenlere "dersinin en az olduğu güne nöbet yazılması" kuralının dayatılması gelmektedir.
Daha önceki mevzuat analizlerimizde, öğretmenlerin boş günlerine nöbet görevi yazılamayacağını hukuki dayanaklarıyla açıkça ortaya koymuş ve bu konudaki idari hataların büyük oranda düzeltilmesini sağlamıştık. Ancak son dönemde sahada yaptığımız gözlemler ve tarafımıza ulaşan talepler; boş güne nöbet yazma uygulamasından vazgeçilse de bu kez mevzuat eksikliğinden veya mevzuatın analojik (kıyas yoluyla) yanlış yorumlanmasından hareketle ortaokul öğretmenlerine derslerinin en az olduğu gün nöbet yazıldığını göstermektedir.
Peki, ortaokul idarelerinin bu uygulaması idari hukukun temel felsefesi, 657 sayılı Kanun'un amirlik ilkeleri ve mevcut mevzuat hükümleri açısından uygun mudur? Ortaokul öğretmenine dersinin en az olduğu gün nöbet yazılabilir mi? Konuyu; ilgili yönetmelik hükümleri, 657 sayılı Kanun'un 10. maddesi, idare hukukunun düzenleyici işlem niteliği, normlar hiyerarşisi ve MEB'in emsal görüş yazıları doğrultusunda detaylıca inceleyelim.
MEVZUAT HÜKÜMLERİ AÇISINDAN LİSE VE ORTAOKUL YÖNETMELİĞİ AYNI DEĞİLDİR
Okul müdürlüklerinin düştüğü temel hata, her öğretim kademesinin kendi özel yönetmeliğine tabi olduğunu göz ardı etmeleridir.
Lise Öğretmenlerinin Durumu: 7 Eylül 2013 tarihli ve 28758 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Ortaöğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 91. Maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde açıkça şu hüküm yer almaktadır: "Öğretmenlere, dersinin en az bulunduğu gün veya günlerde nöbet görevi verilir."
Ortaokul Öğretmenlerinin Durumu: 26 Temmuz 2014 tarihli ve 29072 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Okul Öncesi Eğitim ve İlköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 44. Maddesinde ise müdür yardımcısı ve öğretmenlerin nöbet görevleri detaylıca düzenlenmiş; ancak "dersinin en az olduğu güne nöbet verilir" şeklinde bir ifadeye veya kurala yer verilmemiştir.
Görüleceği üzere düzenleyici idare (MEB), ortaöğretim (lise) ile ilköğretim (ortaokul) kurumlarının pedagojik yapısını ve dinamiklerini ayrı değerlendirmiş; liseler için belirlediği bu kuralı ortaokul yönetmeliğine dâhil etmemiştir.
İDARİ HUKUKUN TEMEL FELSEFESİ VE 657 SAYILI KANUN'UN 10. MADDESİ IŞIĞINDA AMİRLİK YETKİSİ
İdari hukukun temel felsefesi, idarenin "düzenleyici hukuk" kurallarıyla bağlı tutulması esasına dayanır. İdare; soyut ve genel normlar (yönetmelik, yönerge vb.) koyarak kendi yetki alanını sınırlar; kamu görevlileri bakımından hukuki güvenlik ve tahmin edilebilirlik sağlar. İdari hukukta kanun ve yönetmelikler, bir işin nasıl yapılacağını belirler; yapılmayacak hususları tek tek saymaz. Kısacası mevzuat hükümleri, yasakları değil, yapılması istenen iş ve işlemleri içerir.
Bu durumu somut bir örnekle açıklayalım: Öğretmenlik mesleğinin tanımlandığı 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 43. maddesinde "Öğretmenler hamallık yapmaz" şeklinde bir ibare yer almaz. Kanunda açıkça yazmadığı gerekçesiyle hamallık, öğretmenin görevi sayılabilir mi ya da amiri tarafından öğretmen hamallık yapmaya zorlanabilir mi? Elbette hayır! Hukuk devleti ilkesi gereği, kamu görevlisinden yalnızca mevzuatta açıkça tanımlanan görevleri yapması beklenir.
Sedat Değer
Milli Eğitim Bakanlığı eğitim kurumlarında mevzuat dayanağı olmayan hiçbir işlem tesis edilemez. Bir ortaokul öğretmenine "dersinin en az olduğu güne nöbet görevi" verilebilmesi için bu hususun ilgili yönetmelikte açıkça düzenlenmiş olması gerekir. Normlar hiyerarşisine göre alt normlar, üst normlara ve anayasal ilkelere aykırı olamaz. Dolayısıyla bu hiyerarşinin uygulayıcısı konumundaki hiçbir amir; mevzuatta karşılığı bulunmayan, yasalara dayanmayan keyfi emirler veremez. Bir emrin hukuken geçerli olabilmesi için mutlaka mevzuat süzgecinden geçmiş olması gerekir.
Konunun amirlik yetkisi ve idari sorumluluk boyutuna bakıldığında ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun "Amir durumunda olan devlet memurlarının görev ve sorumlulukları" başlıklı 10. maddesi hayati önem taşımaktadır. İlgili maddede şu hüküm yer alır:
"Amir, maiyetindeki memurlara hakkaniyet ve eşitlik içinde davranır. Amirlik yetkisini kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslar içinde kullanır."
Bu kanuni hüküm ve idari hukukun genel prensipleri birlikte değerlendirildiğinde: Amirlik Yetkisinin Sınırı Mevzuattır: Okul müdürünün amirlik yetkisi sınırsız veya keyfi değildir. Okul müdürü, nöbet gibi memurun çalışma şartlarını doğrudan etkleyen bir görevi planlarken yetkisini mevzuat sınırları içinde kullanmak zorundadır. Ortaokul yönetmeliğinde yer almayan bir kural (dersin en az olduğu güne nöbet yazılması), amirlik takdiriyle re'sen ihdas edilemez.
Kıyas Yasağı ve Hakkaniyet İlkesi: Lise yönetmeliğindeki özel bir kuralı ortaokul öğretmenine kıyasen uygulamak, amirlik yetkisinin mevzuat sınırlarını aşması anlamına gelir. Yönetmelikte karşılığı olmayan bir kriteri zorunlu kılarak nöbet programı yapmak, öğretmenler arasında mağduriyete neden olcağından 657 sayılı Kanun'un 10. Maddesinde yer alan "hakkaniyet ve eşitlik" ilkesini açıkça ihlal eder.
MEB'İN EMSAL GÖRÜŞ YAZILARI VE YARGI KARARLARI
Milli Eğitim Bakanlığı, emsal niteliğindeki resmi görüş yazılarında mevzuatta karşılığı bulunmayan uygulamaların geçerli olamayacağını açıkça belirtmiştir. Örneğin; Türk Eğitim-Sen’in mesai saatleri dışındaki ev ziyaretleriyle ilgili başvurusuna MEB İnsan Kaynakları Genel Müdürlüğü tarafından verilen 29.03.2017 tarihli ve 4223678 sayılı cevap yazısında; eğitim ve öğretim hizmetlerinin yürütülmesinde mevzuat hükümlerinin esas alındığı, yönetmeliklerde öğretmenlere mesai saatleri dışında ev ziyareti yükümlülüğü getiren bir hüküm bulunmadığı ve bu nedenle öğretmenlerin buna zorlanamayacağı ifade edilmiştir. MEB, tüm resmi görüşlerinde idari hukuka uygun olarak yalnızca yazılı mevzuat hükümlerine dayanmakta; mevzuatta bulunmayan hususlarda idari yükümlülük yapılamayacağını vurgulamaktadır.
Ayrıca Milli Eğitim Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü ile Personel Genel Müdürlüğünün görüş yazıları, Danıştay ve İdare Mahkemelerinin yerleşik içtihatları da bu hususu teyit etmektedir: Mevzuatta Düzenlenmeyen Husus İdari Takdirle İhdas Edilemez: Okul müdürünün "takdir hakkı" veya "amirlik yetkisi", mevzuatın çizdiği sınırları aşma yetkisi vermez. İlköğretim Kurumları Yönetmeliği'nde nöbet esasları (okulun bina durumu, öğrenci sayısı, ikili/normal eğitim, öğretmenler kurulunda alınan kararlar vb.) tek tek sayılmıştır. Bu esaslar arasında bulunmayan "dersin en az olduğu gün" şartı amirlik takdiri adı altında dayatılamaz.
Yargı Kararlarında "Hukuki Belirlilik" Vurgusu: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ve Danıştay 2. Dairesinin kararlarında; kamu görevlilerine yüklenecek görev ve sorumlulukların açık, net ve düzenleyici mevzuata dayalı olması gerektiği; idarenin düzenleyici işlemlerinde yer almayan bir hususun amirlik yetkisi veya bireysel idari işlemlerle (çizelge, talimat vb.) genişletilemeyeceği belirtilmektedir.
Farklı Yönetmelik Hükümleri Karma/Kıyasen Uygulanamaz: Yargı içtihatlarına göre, farklı öğretim kademelerine ait yönetmelik hükümleri birbirinin yerine ikame edilemez. Lise yönetmeliğindeki (m. 91/2-a) hükmün ortaokul öğretmenine uygulanması, okul müdürlüğünün kendisini mevzuat koyucu yerine koyması anlamına gelir ki bu durum idari işlemi yetki, konu ve sebep unsurları yönünden sakatlar.
Kısacası:
Liselerde öğretmenlere dersinin enaz olduğu gün nöbet görevi verilmesi düzenleyici mevzuat (yönetmelik) gereğidir. Ortaokullarda ise mevzuatta böyle bir düzenleme yer almadığı için öğretmenlere "dersinin en az olduğu gün" dayatmasıyla nöbet yazılması; hem idari hukukun ilkelerine hem de 657 sayılı Kanun'un 10. Maddesindeki "amirlik yetkisinin mevzuat çerçevesinde ve hakkaniyetle kullanılması" kuralına aykırıdır.
Okul idareleri, mevzuatın ve amirlik yetkisinin yasal sınırları içinde kalmalı; liselere ait yönetmelik maddelerini ilköğretim kurumlarında kıyasen veya keyfi takdirle uygulama hatasından derhal vazgeçmelidir. Mevzuata ve 657 sayılı Kanun'un 10. Maddesine aykırı şekilde dersinin en az olduğu güne re'sen nöbet yazılan ortaokul öğretmenlerimizin; okul müdürlüklerine dilekçe ile başvurarak ilgili mevzuat hükümleri ve idari hukukun temel ilkeleri doğrultusunda nöbet çizelgesinin yeniden düzenlenmesini talep etme hakları hukuken sabittir.
Yorumlar
Yorumlar yükleniyor…